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Bewerber kennenlernen: welche Möglichkeiten bietet das „Probearbeiten“? Welche Risiken haben Arbeitgeber hierbei zu beachten?

Die Situation ist allseits bekannt: der potentielle Arbeitgeber möchte einen Bewerber über das Vorstellungsgespräch hinaus besser kennenlernen. Es stellt sich sodann die Frage, ob, und unter welchen Voraussetzungen aus arbeitsrechtlicher Sicht, ein etwaiges „Probearbeiten“ ausgestaltet werden kann. Die Tatsache, dass der Abschluss von unbefristeten Arbeitsverhältnissen auch mündlich und konkludent erfolgen kann, führt schnell dazu, dass das bloße „Probearbeiten“, arbeitsrechtlich als Vertragsschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu werten ist. Der Arbeitgeber muss sich dann an Vergütungspflichten, aber vor allem zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, auch an Kündigungsfristen halten.
Der folgende Artikel beschäftigt sich mit den arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten eines „Probearbeiten“ unter Berücksichtigung der Risiken, mit denen der Unternehmer als Arbeitgeber konfrontiert sein kann.

1. Einfühlungsverhältnis

unbefristet befristetEine Möglichkeit des unverbindlichen Kennenlernens der potentiellen Arbeitsvertragsparteien bietet das sogenannte „Einfühlungsverhältnis“.
Die Besonderheit des Einfühlungsverhältnisses liegt darin, dass die originären arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten nicht bestehen: der Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet, der Arbeitgeber ist nicht zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Es wird schlichtweg kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet.
Während des Einfühlungsverhältnisses besteht daher auch kein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht. Der Bewerber ist nur dem Hausrecht unterworfen. Dem Unternehmer ist es nicht möglich, im Rahmen des Einfühlungsverhältnisses die Arbeitsleistung des Bewerbers zu testen. Sinn und Zweck des Einfühlungsverhältnisses ist es vielmehr, ein Gespür für die andere, etwaig zukünftige Arbeitsvertragspartei zu entwickeln.
Aber Vorsicht: die Grenze zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses kann leicht überschritten werden. Nach der Rechtsprechung darf das Einfühlungsverhältnis nur als bloße unbezahlte Kennenlernphase ausgestaltet sein. Aus zeitlicher Hinsicht sollte das Einfühlungsverhältnis deshalb nur wenige Tage andauern, den Zeitraum von maximal einer Woche nicht überschreiten. Der Bewerber darf in keinem Fall Tätigkeiten für den Betrieb ausführen; es dürfen ihm keinerlei Arbeitspflichten auferlegt werden. Nur wenn sich der Unternehmer hieran hält, vermeidet er einen Vergütungsanspruch des Bewerbers.

Das Einfühlungsverhältnis unterliegt im Übrigen keinerlei Schriftformerfordernisse, sodass es auch mündlich vereinbart werden kann. Aus haftungsrechtlicher Sicht gebietet es sich jedoch, die vertraglichen Bedingungen schriftlich festzuhalten: sollte der Bewerber während des Zeitraums des Einfühlungsverhältnisses Schäden im Betrieb verursachen, ist die private Haftpflichtversicherung zum Schadensausgleich heranzuziehen.
Der Unternehmer sollte sich insofern zuvor durch eine vertragliche Regelung über das Bestehen einer privaten Haftpflichtversicherung absichern.

2. Befristetes Arbeitsverhältnis zur Erprobung („Sachgrundbefristung“)

Eine andere Möglichkeit des Kennenlernens eines Bewerbers stellt das befristete Arbeitsverhältnis zur Erprobung dar. Der Zweck der Erprobung ist nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ein sachlicher Grund, der die Befristung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht.
Die Parteien schließen insofern einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der nur bis zu einem vereinbarten Stichtag andauern soll. Die Befristung muss eindeutig geregelt werden. Das damit begründete Arbeitsverhältnis endet automatisch mit Erreichen dieses Endtermins, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Die Wirksamkeit des befristeten Vertrages hängt maßgeblich davon ab, dass das für befristete Arbeitsverhältnisse erforderliche Schriftformerfordernis gewahrt wird, vgl. § 14 Abs. 4 TzBfG. Hierfür ist es zwingend erforderlich, dass die schriftliche Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch beide Parteien vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme erfolgt. Wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wird das Arbeitsverhältnis als unbefristet gewertet. Für die Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses bleiben dann nur die Möglichkeiten der Kündigung, unter Berücksichtung etwaigen Sonderkündigungsschutzes, und des Aufhebungsvertrages, der die Zustimmung des Arbeitnehmers voraussetzt.

Eine vorgeschriebene Maximaldauer der Erprobung ist gesetzlich nicht verankert. Für die Dauer maßgeblich ist, dass der Zweck der Erprobung im Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses steht. Rechtssicher dürfte in jedem Fall die Dauer von drei bis sechs Monaten sein. Eine Befristung zur Erprobung über sechs Monate hinaus, ist nur im Ausnahmefall, bei Vorliegen besonderer Einzelfallumstände, möglich.
Zu beachten ist im Übrigen, dass der Erprobungszweck als sachlicher Grund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund dann nicht in Betracht kommt, wenn dem Unternehmer die persönliche und fachliche Eignung für die vorgesehene Tätigkeit aufgrund einer vorangegangenen Beschäftigung bereits bekannt ist, es sei denn es handelt sich um eine deutlich andere oder höherwertige Tätigkeit.

3. Befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund („sachgrundlose Befristung“)

Das TzBfG bietet außerdem die Möglichkeit der befristeten Einstellung ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes, dies bis zu einer Dauer von zunächst zwei Jahren.
Erst zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang per Beschluss (BVerfG Beschl. 06.06.2018, Az. 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) entschieden, dass die gesetzliche Regelung der sachgrundlosen Befristung des § 14 Abs. 2 TzBfG eine Befristung ohne Sachgrund dann ausschließt, wenn eine Zuvorbeschäftigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien geführt wurde („Vorbeschäftigungsverbot“). Das Bundesarbeitsgericht hatte in der Vergangenheit angenommen, dass eine sachgrundlose Befristung jedenfalls dann nicht gegen das Vorbeschäftigungsverbot verstößt, wenn mehr als drei Jahre seit der letzten Beschäftigung zurückliegen. Diese Gesetzesauslegung hält das BVerfG für grundgesetzwidrig: nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut des Gesetzes soll die sachgrundlose Befristung den Ausnahmefall darstellen, die unbefristete Tätigkeit die Regel, sodass nach Ansicht des BVerfG für die Auslegung des BAG kein Raum gegeben ist.
Für die Praxis bedeutet dies in der Umsetzung also zwingend, dass zum Abschluss eines sachgrundlosen Befristungsvertrages tatsächlich eine Neueinstellung erfolgen muss: zwischen den Parteien darf zu keiner Zeit in der Vergangenheit eine arbeitsrechtliche Bindung bestanden haben.
Auch hier ist das zwingende Schriftformerfordernis zur Wirksamkeit erforderlich, das bei Nichteinhaltung zur Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrages führt.

4. Unbefristetes Arbeitsverhältnis mit Probezeit

Den Parteien steht es darüberhinaus frei, einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Probezeit zu vereinbaren. Diese Probezeit darf nach den gesetzlichen Vorgaben den Zeitraum von sechs Monaten nicht überschreiten. Innerhalb der Probezeit ist es dem Arbeitgeber möglich, unter einer verkürzten gesetzlichen Frist von zwei Wochen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, vgl. § 622 Abs. 3 BGB. Nach den tarifvertraglichen Regelungen des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter sowie dem Rahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter des Kammerbezirks Nordrhein gelten die ersten drei Monate des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von einer Woche gekündigt werden kann. Die vorbezeichneten Tarifverträge sehen im Übrigen die Möglichkeit vor, bis zu der gesetzlichen Grenze von sechs Monaten, eine vertragliche Probezeit zu vereinbaren, welche nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen auch mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann.
Ein arbeitgeberseitiger Vorteil ergibt sich außerdem aus der Neubegründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, da innerhalb der ersten sechs Monate das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Dem Arbeitgeber ist es daher möglich, auch über eine ggf. kürzer vereinbarte Probezeit hinaus, jedenfalls bis zum Ablauf der ersten sechs Monate, ohne Vorliegen eines sozialrechtfertigenden Grundes, zu kündigen.

Dem potentiellen Arbeitgeber sind zusammenfassend diverse arbeitsrechtliche Möglichkeiten gegeben, um einen Bewerber über das Vorstellungsgespräch hinaus, besser kennen zu lernen. In jedem Fall muss davon abgeraten werden, einen Bewerber ohne vorher getroffene eindeutige Regelung an dem potentiellen Arbeitsplatz, wenn auch nur kurzzeitig, einzusetzen. Die Möglichkeiten und Risiken der arbeitsrechtlichen Ausgestaltung sind einzelfallabhängig abzuwägen, damit dahingehende Auseinandersetzungen von Beginn an vermieden werden.

Verfasser: Jasmin Kasper

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