AVP-Insolvenz

das Jahr 2020 entwickelt sich immer mehr zum „Schicksalsjahr“ für Apotheken. Nach den Corona bedingten Herausforderungen im Frühjahr, der problematisch verlaufenden IT-Umstellung der Apo-Bank folgt nun mit der AVP-Insolvenz ein weiteres, in nicht unerheblichem Maße existenzbedrohendes Ereignis.

 

All diesen Herausforderungen ist gemein, dass sie kurzfristig, unvorhersehbar und insbesondere ohne eigenes vorwerfbares Verhalten über die betroffenen Apotheken hereinbrechen.

 

Nun gilt es ähnlich der mit sehr hohem Engagement und Leistungsbereitschaft erfolgten Bewältigung der „Corona-Krise“ auch die anstehenden Anforderungen aus der Insolvenz der AVP zu meistern.

 

Unserer Auffassung nach lassen sich an dieser Stelle die folgenden zu priorisierenden Ansatzpunkte ermitteln:

 

1. Verhalten ggü. AVP

Nach unserer Einschätzung besteht aktuell keinerlei Möglichkeit an einer weiteren „Zusammenarbeit“ mit AVP festzuhalten. Dies gilt umso mehr als die AVP mit Schreiben vom 22.09.2020 über die Einstellung ihres Geschäftsbetriebs mit Offizinapotheken informiert hat. Demzufolge musste konsequenterweise jegliche Vertragsgrundlage mit AVP mittels  Kündigungs- und/oder Anfechtungserklärungen beseitigt werden. Gegebenenfalls bestehen auch zu widerrufende Einzugsermächtigungen. Es ist wahrzunehmen, dass diese Erklärungen bereits in erheblichem Umfang erfolgt sind. Hiermit einher geht natürlich die Entscheidung schnellstmöglich ein neues Abrechnungszentrum mit der Abrechnung der September-Rezepte zu beauftragen.

Von dieser Entscheidung unabhängig und bis dato noch nicht abschließend beurteilbar ist hingegen die Frage, welche Rechte und Ansprüche der Insolvenzverwalter nach der Beendigung entsprechender Vertragsverhältnisse noch geltend machen wird. Dies bleibt abzuwarten. Gesetzlicher Auftrag eines Insolvenzverwalters ist zunächst die Sicherung der Insolvenzmasse. D.h. neben der Geltendmachung entsprechender vertraglicher Ansprüche ist auch eine Prüfung von Rückforderungsrechten bereits geleisteter Vermögensübertragung unter Anwendung der Regelungen zur Insolvenzanfechtung zu erwarten. Es kann folglich nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass von Seiten des Insolvenzverwalters Ansprüche auf Gebühren geltend gemacht und Anfechtungserklärungen nach §§ 129 ff InsO ausgesprochen werden.

Vermutlich ist erst im Nachgang hierzu eine Entscheidung bzw. Stellungnahme zur Frage der Einordung der Ansprüche der Apotheken zu dem Bereich der aussonderungsfähigen Ansprüche oder der Zurechnung zu den Insolvenzforderungen zu erwarten. Wann diese erfolgen wird, ist nicht vorherzusagen. Es lässt sich allerdings bereits jetzt feststellen, dass innerhalb der in Rede stehenden Apothekenansprüche verschiedene AGB´s von Seiten AVP verwandt wurden und in Einzelfällen sogar von den AGB´s abweichende individualvertragliche Regelungen existieren. All diesen unterschiedlichen Regelungen ist gemein, dass es zu differenten Beurteilungen der im Einzelfall geltenden Rechtslage kommen kann. In diese Richtung lässt sich auch die AVP in ihrem Schreiben vom 22.09.2020 ein und bestätigt somit die vorhandene Befürchtung vor einer komplexen und vermutlich langwierigen Aufarbeitung zu stehen.

 

2. Maßnahmen zum Erhalt der Liquidität

a.) Bankinstitute und Großhandel

Die von der AVP-Insolvenz betroffenen Apothekerinnen und Apotheker sind nun gefordert und müssen schnellstmöglich Maßnahmen zur Sicherung und Erhalt der notwendigen Liquidität ergreifen. Hierfür kann neben den Bankinstituten auch der Großhandel als Bestandteil einer Gesamtlösung eine Rolle spielen. Eine entsprechende Liquiditätsplanung muss hierbei unter Berücksichtigung aller denkbaren Risiken (weitere Ansprüche von Seiten AVP) aufgestellt werden. Ziel muss es sein, die sich aufgrund einer Nichtzahlung der Rezeptabrechnung ergebenden finanziellen Lücken sowohl der Höhe als auch der Dauer nach vollumfänglich abzudecken. Gerade die Bestimmung des zeitlichen Horizonts einer solchen „Zwischenfinanzierung“ stellt hierbei die größte Herausforderung dar. Von einer zu kurzfristig terminierten Lösung muss von hieraus abgeraten werden.

 

b.) Finanzverwaltung

Des Weiteren stellt sich die Frage, welche Konsequenzen aus der AVP-Insolvenz bereits jetzt ggü. der Finanzverwaltung -zur Entlastung der finanziellen Situation- geltend gemacht werden können. Bei dieser Frage bedarf es einer strikten Trennung zwischen den Steuerarten. Die Umsatzsteuer mit ihrer am 10.10.2020 (unter der Annahme einer bestehenden Dauerfristverlängerung) zur Abgabe fälligen Umsatzsteuervoranmeldung August 2020 stellt hierbei im zeitlichen Ablauf die erste Herausforderung dar. Im weiteren Verlauf sind dann auch entsprechende Möglichkeiten zur Anpassung/Herabsetzung der GewSt- und ESt-Vorauszahlung IV/2020 zu prüfen.

 

aa.) Umsatzsteuer

Im Zeitpunkt der Abgabe der Medikamente an gesetzlich Krankenversicherte liegt umsatzsteuerlich eine Medikamentenlieferung vor. Gemäß § 2 Abs. 2 SGB V gilt für gesetzliche Krankenkassen das Sach- und Dienstleistungsprinzip, weshalb nicht der jeweilige Versicherte, sondern die gesetzliche Krankenkasse als umsatzsteuerlicher Leistungsempfänger für die von den Apotheken gelieferten Medikamenten anzusehen ist.

 

Bei der Versteuerung nach vereinbarten Entgelten entsteht die Steuer mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistung ausgeführt worden ist (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Sätze 1–3 UStG), ohne dass es danach auf die Vereinnahmung der Gegenleistung ankommt. Die entstandene Steuer ist nach dem Gesetzeswortlaut auch sogleich beim Finanzamt anzumelden und an dieses abzuführen (§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 16 Abs. 1 Satz 3 UStG). Dies bedeutet, dass für im August ausgeführte Umsätze aus den Lieferungen von Arzneimitteln die Umsatzsteuer mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums August anzumelden und zu entrichten ist.

Fraglich ist, welche Rechtsstellung der Apothekenabrechnungsdienstleister AVP in diesem Zusammenhang hat. Liegen lediglich Dienstleistungen seitens AVP gegenüber den Apothekern vor und sind die Abrechnungsgelder als Fremdgelder zu erfassen oder handelt es sich aufgrund etwaiger Abtretungen um eigene Forderungen gegenüber der AVP.

Dies hat für die Beurteilung der möglichen umsatzsteuerlichen Behandlung der offenen Forderungen erhebliche Bedeutung.

Sofern es sich um Forderungen gegenüber dem Apothekenabrechnungsdienstleister AVP handelt, kommt durch den Insolvenzantrag eine Korrektur der Bemessungsgrundlage in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist eine Forderung spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens – bei Bestellung eines sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt i.S.d. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO – unbeschadet einer möglichen Insolvenzquote in voller Höhe uneinbringlich geworden. Dies bedeutet, dass mit Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters am 16.09.2020 die Voraussetzung für eine Berichtigung der Umsatzsteuerbemessungsgrundlage gegeben ist, mithin eine Korrektur im Rahmen der Umsatzsteuervoranmeldung September erfolgen kann.

 

Zur Überbrückung der Zahlungsverpflichtung aus der Umsatzsteuervoranmeldung August kann die Möglichkeit einer einmonatigen Stundung in Frage kommen.

 

Sofern es sich lediglich um Fremdgelder handelt, die ggfs. auf gesonderten Treuhandkonten geführt wurden, stellt sich die Frage, ob ein Ausfall bzw. eine Uneinbringlichkeit der Forderung gegeben sein kann. Nach § 10 Abs. 1 UStG bestimmt sich die Bemessungsgrundlage nach dem Aufwand des Leistungsempfängers, mithin der gesetzlichen Krankenkassen. Sofern die Krankenkassen ihrerseits die Gegenleistung erbracht haben und die Gelder bei AVP nicht ordnungsgemäß abgerechnet und weitergeleitet wurden, stellt die Veruntreuung bzw. die bisher nicht erfolgte Auszahlung der Abrechnungsgelder keine Uneinbringlichkeit der offenen Forderungen dar.

Auch hier stellt sich die Frage der Stundung der offenen Steuerforderungen. Wie der Europäische Gerichtshof in einem Urteil von 1993 bereits festgestellt hat, fungieren Unternehmer lediglich als Steuereinnehmer für Rechnung des Staates. Sie werden durch die Mehrwertsteuer nicht belastet sondern sind nur verpflichtet die Steuer für Rechnung der Finanzverwaltung einzuziehen und sodann diese abzuführen.

 

Da für die bisher offenen Zahlungen jedoch keine Vereinnahmung der Umsatzsteuer erfolgte, kommt eine Stundung der offenen Beträge in Frage. Die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Stundungswürdigkeit dürfte aufgrund der Tatsache, dass die Umsatzsteuerbeträge bisher nicht vereinnahmt wurden, erheblich reduziert sein. Ferner könnte bei einem dauerhaften Fortgang des Verfahrens und Ausfall der Forderung die Frage eines Erlasses der Umsatzsteuer aus Billigkeitsgründen in Gestalt der abweichenden Steuerfestsetzung nach § 163 AO in Betracht kommen.

 

Eine, wie in diversen Medien, vorgeschlagene Fristverlängerung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung wird hingegen nicht zielführend sein, da die Fristverlängerung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung lediglich kurzfristig die Abgabe hinausschiebt und die eigentlichen Probleme hinsichtlich der Feststellung der Höhe der Umsätze und der Liquiditätssicherung unbehandelt lässt. 

 

bb.) Einkommensteuer und Gewerbesteuer     

Zum 10.11.2020 ist die nächste Gewerbesteuervorauszahlung und zum 10.12.2020 die nächste Einkommensteuervorauszahlung fällig. Es stellt sich somit die Frage, ob unter Berücksichtigung der aktuellen Erkenntnisse (Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vom 15.09.2020) bereits ausreichende Tatsachen zur Herabsetzung dieser fälligen Beträge anzunehmen sind.

 

Dies kann in bestimmten Fällen, z.B. im Falle eines abweichenden Wirtschaftsjahres, welches nach dem 31.12.2019 und vor dem 01.08.2020 endet, bereits ohne weitere Prüfung kategorisch ausgeschlossen werden, da die entsprechende ertragsteuerliche Auswirkung der im September 2020 für August 2020 zu Tage getretenen Erkenntnisse zwingend erst im Veranlagungszeitraum 2021 und somit in den Vorauszahlungen I – IV/2021 ihren Niederschlag finden werden.

 

Auch aus diesem Aspekt wird nachvollziehbar, dass pauschale Aussagen, wie sie nun teilweise  propagiert werden, keinesfalls zutreffend sein können.

 

Entscheidend für eine gewinnwirksame Teilwertabschreibung der Forderung ist demnach alleinig die Annahme einer dauerhaften Wertminderung der in Rede stehenden Forderung. Ob dies der Fall ist, kann ebenfalls nicht pauschal beantwortet werden, da die hier vorliegenden AGB´s sowie vereinzelte von den AGB´s abweichende Individualvereinbarung zu unterschiedlichen Ergebnissen in der rechtlichen Beurteilung der zu bewertenden Forderungen führen können. Es bleibt demnach auch hier festzuhalten, dass eine Entlastung der finanziellen Belastung durch Anpassung bzw. Herabsetzung von Steuervorauszahlungen in der ESt und GewSt nur nach Betrachtung und Beurteilung des jeweiligen Einzelfalles erfolgsversprechend beantragt werden kann.         

 

3. Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem vorl. Insolvenzverwalter u.a. 

Bekanntlich ist über das Vermögen des Rezeptabrechners AVP das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden. Was in den letzten Wochen genau bei dem Rezeptabrechner schiefgegangen ist, ist derzeit unklar.

 

Fest steht: Die BaFin hat offenbar Unregelmäßigkeiten festgestellt. In der Folge ist von ihr ein Sonderbeauftragter eingesetzt worden, der einen Insolvenzantrag gestellt hat. Weiter ist dann Dr. Jan- Philipp Hoos von der Kanzlei White & Case zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser hat bereits verlauten lassen, dass die Prüfung der Apotheken- Ansprüche auf Auszahlung der abgerechneten Rezepte Monate in Anspruch nehmen wird. Dies gelte insbesondere für die Frage, ob der betroffenen Apotheke an den Geldern ein „Aussonderungsrecht“ zustehe. 

 

a.) Aussonderungsrechte gegen die AVP GmbH

 

Besteht ein solches Aussonderungsrecht, würde die Apotheke bevorzugt befriedigt. „Normale“ Zahlungsforderung im Insolvenzverfahren sind sog. Tabellenforderungen. Dies bedeutet, dass jeder einzelne aus der vorhandenen Insolvenzmasse eine Zahlung erhält, die der Quote seiner Forderung im Verhältnis zur Gesamtheit der angemeldeten Forderungen entspricht.

 

Anders ist dies, wenn ein Gläubiger dazu berechtigt ist, sog. vorrangige Rechte geltend zu machen. Diese begründen dann ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO. Ein solches besteht bspw., wenn die vereinnahmten Gelder auf sog. „Treuhandkonten” liegen. Diese wären dann eigenes Vermögen der Apotheke, könnten ausgesondert werden und würden nicht in die Insolvenzmasse fallen.

 

Damit sind aber gleich mehrere juristische Probleme verbunden:

 

Zum Einen sind die vertraglichen Vereinbarungen und die damit einhergehenden Pflichten zwischen der AVP und den Apotheken nicht einheitlich. Zur Zeit sieht es so aus, dass zumindest fünf (!) unterschiedliche Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet wurden, welche sich zum Teil widersprechen und die Pflichten von AVP nicht eindeutig regeln.

 

Ob überhaupt eine vertragliche Verpflichtung für die AVP bestand solche Konten einzurichten, muss daher im Einzelfall geprüft werden. Selbst wenn eine solche vertragliche Verpflichtung bestand, heißt dies aber noch nicht, dass ein Aussonderungsrecht tatsächlich besteht. Voraussetzung ist nämlich weiter, dass

-        Treuhandkonten tatsächlich eingerichtet worden sind,

-        keine Vermischung von Geldern stattgefunden hat und

-        das Geld überhaupt noch vorhanden ist.


Eine solche Prüfung hat der Insolvenzverwalter nun angekündigt und innerhalb des Interviews DAZ-Online vom 23.09.2020 bereits angedeutet, dass eine Verbuchung der Abrechnungsbeträge wohl nicht über „echte“ Fremdgeldkonten erfolgt ist. Um hier die Rechte zu wahren, sollten die Forderungen der Apotheke daher unmittelbar gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

 

 

b.) Ansprüche gegen die Geschäftsleitung von AVP persönlich

 

Möglicherweise könnte sich herausstellten, dass u.a. durch die Geschäftsführung der AVP gegen die Treuhandvereinbarungen verstoßen worden ist und / oder Gelder der Apotheken veruntreut worden sind. Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf ermittelt zur Zeit zumindest gegen zwei Verantwortliche wegen Bankrotts. Ratsam ist es, gegen die Verantwortlichen Strafanzeige zu erstatten.

 

Zudem könnten gegen diese auch persönliche Schadensersatzansprüche bestehen. Da allerdings ebenfalls zu befürchten ist, dass das Privatvermögen zur Begleichung der offenen Forderungen nicht ausreicht, prüfen wir zur Zeit, ob seitens der Geschäftsführung eine sog. D & O Versicherung besteht.  Dies ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die ein Unternehmen für seine Organe und leitenden Angestellten abschließt. Auf diese könnten Apotheken zugreifen, sollten die entstandenen Schäden durch die Leitungsorgane der AVP verursacht worden sein.

 

 

c.) Gegenansprüche der AVP gegen die Apotheke

 

Neben der Prüfung, ob den Apotheken Ansprüche gegen die Insolvenzmasse zustehen, wird der Insolvenzverwalter auch prüfen, ob der AVP GmbH Gegenansprüche gegen die Apotheke zustehen. In Betracht kommen bspw. Schadensersatzansprüche, sofern die Apotheke den Vertrag mit AVP gekündigt hat. Ein solcher dürfte allerdings -  wenn überhaupt – hinsichtlich der entgangenen Provisionen der AVP bestehen und der Höhe nach vernachlässigbar sein.

 

Weiter könnten bereits erfolgte Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter zurückgefordert werden. Zwar hat der Insolvenzverwalter zunächst darauf hingewiesen, dass er solche nicht geltend machen wird. Allerding bleibt die weitere Entwicklung hierzu abzuwarten.

 

4. Ergebnis

 

Im Ergebnis ist festzustellen, dass es sich bei der Insolvenz der AVP und der sich hieraus  ergebenden Anforderungen um ein sowohl insolvenzrechtlich, steuerrechtlich als auch betriebswirtschaftlich als komplex zu bezeichnendes Thema handelt.

 

Entgegen der ersten Wahrnehmung, dass hiervon die gesamte Anzahl der AVP-Kunden betroffen ist, bedarf es dennoch einer Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalles. Sowohl die unterschiedlichsten vertraglichen Grundlagen zwischen AVP und ihren Kunden sowie die stark voneinander abweichenden Auszahlungsstände/Forderungshöhen müssen innerhalb der weiter zu ergreifenden Maßnahmen bedacht sein. 

 

Aufgrund dieses besonderen Anforderungsprofils bedarf es unserer Auffassung nach auch besonderer Beratungs- und Lösungsansätze. Die Kanzlei Dr. Schmidt und Partner und Herr Rechtsanwalt Prof. Dr. Arens von der Kanzlei MWW (www.kanzlei-mww.de) haben sich demzufolge entschieden, ihr jeweiliges Spezialwissen in den Bereichen Apothekenberatung, Steuerrecht und Insolvenzrecht im Wege einer kooperativen Zusammenarbeit zu bündeln und auf diesem Wege optimale Ergebnisse unter Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalls zu erarbeiten.

 

Für den Fall, dass sich ihrerseits aufgrund unserer obigen Ausführungen ein konkreter Beratungsbedarf ergibt, stehen wir ihnen unter der Mail-Adresse

 

AVP-Hilfe@dr-sup.de

 

gerne zur Verfügung. Bitte fügen sie ihrer Mail sämtliche Vertragsunterlagen AVP (Verträge, Vertragsergänzungen und –anpassungen, AGB´s) sowie ggf. Unterlagen zu vorhandenen Rechtschutzversicherungen bei. Wir werden uns dann umgehend zwecks Abstimmung des weiteren Vorgehens bei ihnen melden.

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